《중화인민공화국 노동법》관철집행 약간문제에 대한 의견
勞部發 [1995] 309호
1995년 8월 4일
《중화인민공화국 노동법》(이하 노동법이라 약칭함)은 1995년 1월 1일부터 시행하고 있다. 노동법 관철집행중 봉착한 몇가지 문제에 대하여 다음과 같은 의견을 내놓는다.
1. 적용범위
(1) 노동법 제2조의 “개인 경제조직”이란 보통 7명 이하의 고원을 둔 개인 공상업자를 말한다.
(2) 중국경내의 기업, 개인경제조직과 근로자 지간에 노동관계가 형성되기만 하면, 즉 근로자가 사실상 기업, 개인경제조직의 성원이 되어 유상노동을 제공하기만 하면 노동법을 적용한다.
(3) 국가기관, 사업조직, 사회단체에서 근로계약제를 실시하거나 규정에 따라 근로계약제를 실시해야 하는 근무자, 기업화 관리를 실시하는 사업조직의 종업원, 근로계약을 통하여 국가기관, 사업조직, 사회단체와 노동관계를 수립한 기타 근로자에 노동법을 적용한다.
(4) 공무원, 공무원제도를 참조하여 실행하는 사업조직과 사회단체의 종업원 그리고 농촌 근로자(향진기업의 종업원과 도시에 들어와 품팔이 하거나 장사하는 농민은 제외), 현역군인, 가정보모에게는 노동법을 적용하지 아니한다.
(5) 노동법에서 중국경내의 기업, 개인경제조직은 사용단위라 한다. 국가기관, 사업조직, 사회단체 그리고 이들과 근로계약관계를 수립한 근로자는 노동법을 집행하여야 한다. 노동법의 이 규정에 따르면 국가기관, 사업조직, 사회단체도 사용단위로 간주하여야 한다.
2. 근로계약과 집단계약
1) 근로계약의 체결
(6) 사용단위는 자기 단위의 유휴종업원, 장기 휴가를 준 종업원과도 근로계약을 체결하여야 한다. 단 근로계약의 내용상 재직종업원과의 근로계약과 달리할 수 있다. 사용단위와 근로자가 협상을 거쳐 합의를 보았을 경우 근로계약에서 근무하지 않는 기간의 관련 사항에 대하여 규정을 지을 수 있다.
(7) 사용단위는 장기간 타단위에 차출한 종업원, 임금을 받으면서 학교에 입학한 종업원 및 근무는 하지 않지만 노동관계를 확보하고 있는 종업원과 근로계약을 체결하여야 한다. 단 쌍방이 협상하여 차출기간이나 등교기간의 일부 관련 조항은 변경할 수 있다.
(8) 장기 병가를 맡은 종업원이 원 단위와 노동관계를 확보하고 있는 경우 사용단위는 그와 근로계약을 체결하여야 한다.
(9) 원 고정종업원 중 비준을 받고 임금을 보류하고 적을 남겨둔 종업원으로서 원 단위에 돌아와 근무하려 할 경우에는 그와 근로계약을 체결하여야 하며 원 단위에 돌아오려 하지 않을 경우에는 노동관계를 해제할 수 있다.
(10) 노동부의 《〈노동법〉시행중 근로계약 관련 문제에 대한 해답》(勞部發 [1995] 202호)의 규정에 따르면 당위원회 서기, 공회 주석 등 당•군중단체의 전문직 담당자도 종업원에 속하므로 노동법 규정에 따라 사용단위와 근로계약을 체결하여야 한다. 특수 규정이 있을 경우에는 관련 규정에 따른다.
(11) 노동부의 《〈노동법〉시행중 근로계약 관련 문제에 대한 해답》(勞部發 [1995] 202호)의 규정에 따르면 경리는 상급부서가 초빙(위임)하므로 초빙(위임)부서와 근로계약을 체결하여야 한다. 회사제를 실시하는 경리나 관련 경영관리자는 《중화인민공화국 회사법》규정에 따라 이사회와 근로계약을 체결하여야 한다.
(12) 재교생이 과외시간에 하는 아르바이트는 취업이 아니고 노동관계를 수립하지 않았으므로 근로계약을 체결하지 않을 수 있다.
(13) 사용단위가 분립•합병한 경우 분립, 합병한 사용단위는 실정에 따라 원 사용단위의 근로자와 평등•자원•협상일치의 원칙에 따라 원 근로계약을 변경할 수 있다.
(14) 합자기업, 주권가입단위에 파출된 종업원이 원 단위와 노동관계를 보유하고 있는 경우에는 원 단위와 근로계약을 체결해야 한다. 원 단위는 합자기업, 주권가입단위와 근로계약 관련 내용의 노무계약을 체결할 때 종업원의 임금•보험•복리•휴가 등 대우를 명확히 해야 한다.
(15) 임차경영(생산), 청부경영(생산)기업으로서 소유권이 변경되지 않았을 경우 종업원과 근로계약을 체결할 때 당해 기업이 사용단위가 된다. 임차계약 또는 청부계약에 따라 임차인, 청부인이 당해 기업의 법정대표자거나 법정대표자의 수권자일 경우에는 당해 기업(사용단위)을 대표하여 근로자와 근로계약을 체결할 수 있다.
(16) 사용단위와 근로자가 근로계약을 체결할 경우 사용단위가 근로계약을 작성할 수도 있고 쌍방이 공동으로 작성할 수도 있다. 그러나 반드시 당사자 쌍방이 협상하여 합의한 다음에 체결하여야 한다. 종업원이 핍박하에 체결한 근로계약이나 합의를 보지 못하고 체결한 근로계약은 무효근로계약이다.
(17) 사용단위와 근로자간에 사실상 노동관계가 이루어졌는 데도 사용단위가 고의로 근로계약 체결을 지연시킬 경우 노동행정부서가 그를 시정해야 한다. 이로 인하여 사용단위가 근로자에게 손해를 입힌 경우에는 노동부의 《〈노동법〉근로계약 관련 규정 위반 배상방법》(勞部發[1995]223호)규정에 따라 배상해야 한다.
2) 근로계약의 내용
(18) 사용단위가 근로자를 채용한 후 쌍방은 근로계약에 수습기를 약정할 수 있다. 수습기는 근로계약기한에 포괄되어야 한다.
(19) 수습기는 사용단위와 근로자가 상호 익숙하고 선택하기 위하여 약정하는 6개월미만의 고찰기로서 보통 첫취직자나 재취직자와 약정할 수 있다. 근로계약제도에의 이행과정에 사용단위와 원 고정종업원과 근로계약을 체결할 경우에는 수습기를 약정하지 않을 수 있다.
(20) 고정기한이 없는 근로계약이란 종지기일이 없는 근로계약을 말한다. 사용단위와 근로자가 평등, 자원, 협상일치의 원칙에 따라 합의를 보기만 하면 첫취직자나 고정공제도에서 이행한 종업원이나 모두 고정기한이 없는 근로계약을 체결할 수 있다.
고정기한이 없는 근로계약에는 사용단위가 근로계약 해제시에 부담해야 하는 근로자에 대한 보상의무를 회피하기 위하여 법정해제조건을 종지조건으로 약정하지 못한다.
(21) 사용단위가 비준을 받고 농민을 모집할 경우 그 근로계약의 기한은 사용단위가 근로자와 협상하여 확정한다.
광산의 갱내 및 기타 건강에 유해한 직종이나 직장에서 작업하는 농민공은 정기 교체제를 실시하여야 하며 계약기한은 최고 8년을 초과하지 못한다.
(22) 노동법 제20조의 “동일 사용단위에서 연속 만10년 근무했다”는 것은 근로자가 동일 사용단위와 체결한 근로계약 기한이 연속 10년이 된다는 것으며 근로계약 기한만료 후 근로자가 고정기한이 없는 근로계약 체결을 요구할 경우 사용단위는 그와 고정기한이 없는 근로계약을 체결하여야 한다. 고정종업원의 근로계약제도에의 이행중 각지에 특수한 규정이 있을 경우에는 그 규정에 따른다.
(23) 사용단위의 근로자 직업기능 강습비용 지불과 위약 근로자 강습비 배상에 대하여는 근로계약에 약정할 수 있다. 그러나 위약 근로자가 부담하는 강습비와 배상금 기준은 노동부의 《〈노동법〉근로계약 관련 규정 위반 배상방법》(勞部發[1995]223호) 등 관련 규정을 위반하지 못한다.
(24) 사용단위는 근로자와 근로계약을 체결하면서 근로자로부터 그 어떤 형태로도 계약금, 보증금(물) 또는 담보금(물)을 수취하지 못한다. 이상 규정을 위반했을 경우에는 노동부, 공안부, 전국총공회의 《외국투자기업과 사영기업의 노동관리를 강화하여 종업원의 합법적 권익을 실질적으로 보장할 데 대한 통지》(勞部發[1994]118호)와 노동부 판공청의 《‘국유기업과 집단소유제 기업에서 勞部發[1994]118호 문건 중의 관련 규정을 참조하여 집행할 수 있는가의 지시요청’에 대한 회답》(勞辦發[1994]256호)의 규정에 따라 공안부서와 노동행정부서에서 사용단위에 명하여 근로자 본인에게 반환하도록 한다.
3) 경제성 정원 감축
(25) 노동법 제27조와 노동부의 《기업 경제성 정원 감축 규정》(勞部發[1994]447호) 제4조 규정에 따라 사용단위에서 확실히 정원을 감축해야 할 경우 하기 절차에 따라 진행하여야 한다.
① 30일 전에 공회 또는 전체 종업원 앞에 상황을 설명하고 생산 경영 상황 관련 자료를 제공하여야 한다.
② 정원 감축방안을 제출해야 한다. 방안내용에는, 감축대상자 명부, 감축일시 및 실시절차, 법률•법규 규정과 집단계약 약정에 부합되는 감축대상자에 대한 경제보상방법이 포괄되어야 한다.
③ 정원 감축방안에 대한 공회 또는 전체 종업원의 의견을 청취하고 방안을 수정하여 완벽히 하여야 한다.
④ 정원 감축방안 및 그에 대한 공회 또는 전체 종업원의 의견을 당지 노동행정부서에 보고하고 노동행정부서의 의견을 청취해야 한다.
⑤ 사용단위가 정원 감축방안을 공식공표하고 감축대상자와 근로계약 해제수속을 하며 관련 규정에 따라 감축대상자 본인에게 경제보상금을 지급함과 아울러 감축증명서를 발급하여야 한다.
4) 근로계약의 해제와 무효근로계약
(26) 근로계약의 해제란 근로계약 체결 후 이행완료 전에 모종 원인으로 근로계약의 일방 또는 쌍방 당사자가 기한 전에 노동관계를 소멸하는 법률행위를 말한다. 근로계약의 해제는 법정해제와 약정해제로 나뉜다. 노동법의 규정에 따르면 근로계약은 일방이 법적으로 해제할 수도 있고 쌍방이 협상하여 해제할 수 도 있다. 근로계약의 해제는 미이행부분에만 효력을 발생하며 이미 이행한 부분은 언급되지 않는다.
(27) 무효근로계약이란, 체결한 근로계약이 법정조건에 부합하지 아니하여 당사자가 예기한 법률적 후과를 발생할 수 없는 근로계약을 말한다. 근로계약의 무효는 인민법원 또는 노동쟁의중재위원회가 확인하며 계약 당사자쌍방이 결정하지 못한다.
(28) 근로자가 위법범죄 용의자로 관련 기관에 수용되어 심사를 받거나 구류 또는 체포되었을 경우 사용단위는 근로자의 인신자유 제한기간에 잠시 근로계약의 이행을 중지할 수 있다.
근로계약 이행 잠시 중지기간에 사용단위는 근로계약에 규정한 의무를 지지 아니한다. 근로자에 대한 인신자유 제한이 잘못되었다는 것이 증명되었을 경우 근로계약 잠시 이행 중지 기간에 근로자가 입은 손실은 《국가 배상법》에 따라 관련 부서에 배상을 요구할 수 있다.
(29) 근로자가 법적으로 형사책임을 추궁받는 경우 사용단위는 노동법 제25조에 따라 근로계약을 해제할 수 있다.
“법적으로 형사책임을 추궁받는다”는 것은 인민검찰원에 의하여 기소가 면제된 경우, 인민법원에 의하여 형벌을 판결받은 경우, 인민법원에 의하여 형법 제32조에 따라 형사처벌을 면제한 경우를 말한다.
근로자가 인민법원에 의하여 구금형, 3년 이하의 유기징역 집행유예를 판결받은 경우 사용단위는 근로계약을 해제할 수 있다.
(30) 노동법 제25조는 사용단위가 근로계약을 해제할 수 있는 조항이다. 즉 제29조에 규정한 상황이 존재하는 경우에도 근로자에게 제25조에 규정한 4종 상황중 하나가 동시에 존재한다면 사용단위는 제25조 규정에 따라 근로계약을 해제할 수 있다.
(31) 근로자가 노동교화를 받는 경우 사용단위는 노동교화 사실에 근거하여 근로자와 근로계약을 해제할 수 있다.
(32) 근로자가 노동법 제31조 규정에 따라 근로계약을 해제할 경우에는 30일 전에 서면형식으로 사용단위에 통지해야 한다. 30일이 지난후 근로자는 사용단위에 근로계약 해제 수속을 제출할 수 있으며 사용단위는 수속을 해주어야 한다. 만약 근로자가 근로계약을 해제함으로써 원 사용단위에 경제손실을 조성한 경우 배상책임을 져야 한다.
(33) 근로자가 노동법의 규정 또는 근로계약의 약정을 위반하고 근로계약을 해제함으로써(이를테면 자의로 이직)사용단위에 경제손실을 조성했을 경우 노동법 제102조와 노동부의 《〈노동법〉근로계약 관련 규정 위반 배상방법》(勞部發[1995]223호)규정에 근거하여 배상책임을 져야 한다.
(34) 노동법 제25조에 규정한 상황을 제외하고 근로자의 질병 치료기간, 임신기, 출산기, 수유기내에 근로계약의 기한이 만료된 경우 사용단위는 근로계약을 종지하지 못한다. 근로계약의 기한은 치료기간, 임신기, 출산기, 수유기 만료까지 자동연기 되어야 한다.
(35) 장기간 병가를 맡은 종업원이 치료기 만료후 원래 작업에 종사할 수 있을 경우에는 근로계약을 계속 이행할 수 있다. 치료기간 만료 후 원 작업에 종사할 수 없고 원 단위에서 별도로 배치한 작업에도 종사할 수 없을 경우에는 노동감정위원회가 산업재해 및 직업병으로 인한 신체장애 정도 감정기준을 참조하여 노동능력 감정을 진행한다. 1～4급으로 감정되었을 경우에는 노동관계를 해제하고 병고 또는 비산업재해로 퇴직•사퇴하고 상응한 대우를 향유한다. 5～10급으로 감정되었을 경우에 사용단위는 근로계약을 해제하고 규정에 따라 경제보상금과 의료보조비를 지급하여야 한다.
5) 근로계약 해제의 경제보상
(36) 사용단위가 노동법 제24조, 제26조, 제27조 규정에 근거하여 근로계약을 해제할 경우 노동법 및 노동부의《근로계약 위반•해제 경제 보상방법》(勞部發[1994]481호)에 따라 근로자에게 경제보상금을 지급하여야 한다.
(37) 《민법통칙》제44조 제2항의 “기업법인 분립, 합병시의 권리와 의무는 변경후의 법인이 향유하고 부담한다”는 규정에 따라 사용단위의 분립 또는 합병이 발생할 경우에는 분립 또는 합병후의 사용단위가 실정에 따라 원 사용단위의 근로자와 평등, 자원, 협상일치의 원칙에서 근로계약을 변경, 해제 또는 재 체결할 수 있다. 이런 상황에서의 근로계약 재체결은 원 근로계약의 변경으로 간주하며 사용단위가 근로계약을 변경할 경우 근로자는 노동법 제28조를 근거로 경제보상을 요구하지 못한다.
(38) 근로계약의 기한이 만료되거나 당사자가 약정한 근로계약 종지 조건이 출현한 경우 근로계약은 즉시 종지되며 사용단위는 근로자에게 경제보상금을 지급하지 않을 수 있다. 국가에 따로 규정이 있는 것은 당해 규정에 따른다.
(39) 사용단위가 노동법 제25조에 근거하여 근로계약을 해제할 경우 근로자에게 경제보상금을 지불하지 아니할 수 있다.
(40) 근로자가 노동법 제32조 제1호에 근거하여 근로계약을 해제할 경우 사용단위는 경제보상금은 지급하지 않아도 되지만 근로자의 실지 작업일수에 따라 노임을 지불하여야 한다.
(41) 원 고정종업원에 대하여 근로계약제를 실시하는 과정에 기업의 유휴종업원이 사퇴하는 경우 기업의 동의를 받고 기업과 근로계약을 체결하지 않을 수 있으며 기업은《국유기업 유휴종업원 안치규정》(국무원령 제111호, 1993년 공표) 에 근거하여 근로자에게 일시불로 생계보조금을 지급하여야 한다.
(42) 정년퇴직 연령에 가까운 (관련 규정에 따르면 보통 5년 이내) 종업원이 근로계약 기한만료로 근로계약을 종지하는 경우 정년퇴직, 사퇴 조건에 부합되면 정년퇴직, 사퇴 수속을 하고 정년퇴직•사퇴 조건에 부합되지 않으면 근로계약을 종지한 후 규정에 따라 실업구제금을 수령한다. 실업구제금 기한만료 후에도 취직하지 못한 경우에는 사회구제조건에 부합되면 규정에 따라 사회구제금을 수령하고 정년이 된 다음 퇴직수속을 하고 양로보험금을 수령한다.
(43) 근로계약 해제 후 사용단위는 규정에 부합되는 근로자에게 경제보상금을 지급하여야 한다. 근로자가 실업구제금을 수령했다고 하여 경제보상금의 지불을 거부하거나 공제하지 못한다. 실업보험기구도 근로자가 경제보상금을 수령했다고 하여 실업구제금 지급을 중지하거나 적게 지급하지 못한다.
6) 개혁과정에 실시하는 근로계약제 관련 정책
(44) 경영난에 있는 기업은 상황에 따라 근로계약을 체결할 수 있다. 정책성 결손을 보는 기업으로서 생산을 진행하고 있고 노임을 지급할 수 있다면 노동법의 규정에 따라 근로계약을 체결하여야 한다. 조업을 중지했거나 반 중지한 기업은 구체 상황에 근거하여 근로계약을 체결하고 기업 종업원의 기본 생활을 보장해야 한다.
(45) 국유기업이 고정종업원제에서 근로계약제로 이행하는 과정에 근로자는 정당한 이유없이 일방적으로 사용단위와의 노동관계를 해제하지 못한다. 사용단위는 근로계약제를 실시한다는 이유로 일부분 종업원을 사퇴시키지 못한다.
(46) 기업내부에서의 간부 등용•초빙 문제에 있어서 노동법 규정에 따르면 사용단위내의 모든 종업원은 통칭 근로자이며 동일 사용단위 내의 각종 부동한 신분은 타파된다. 노동법 규정에 따라 근로계약을 통해 근로자의 작업내용과 작업부서 등을 확정해야 한다. 사용단위가 업무수요에 근거하여 근로자의 부서를 조절해야 할 경우에는 근로자와 협상하여 합의를 보고 근로계약의 관련 내용을 변경할 수 있다.
(47) 각 사용단위의 사정이 다 다르고 업무내용, 노동보수에 대한 규정이 매우 다르기 때문에 국가에서 통일적인 근로계약 문본을 제정하는 것은 적합하지 않다. 지금 각지, 각 업종에서 제정하여 기업에 추천하고 있는 근로계약 문본은 사용단위와 근로자 쌍방에 일정한 지도적 의의를 갖고 있기는 하지만 사용단위와 근로자에게 참고로 제공될 뿐이다.
(48) 노동부 판공청의《근로계약제를 전면적으로 실시함과 관련한 약간 문제의 지시요청에 대한 회답》(勞辦發[1995]19호) 의 규정에 따라 각지 기업들은 원 고정종업원과 근로계약을 체결할 때 종업원중 노약자, 병자, 신체장애자의 합법적 권익을 보호하는데 유의해야 한다. 근속연한이 비교적 오래고 나이가 비교적 많은 종업원에 대하여는 노동법 제106조에 근거하여 각지에서 1회성 과도정책을 제정할 수 있으며 구체방법은 각 성•자치구•직할시에서 확정할 수 있다.
(49) 기업이 근로계약제를 전면적으로 수립한 후 원 계약제 노동자와 본 기업내의 원 고정종업원은 동등한 대우를 받는다. 15% 노임수당의 지급 여부는 각 성, 자치구, 직할시 인민정부에서 노동법 제106조에 근거하여 근로계약제 실시절차를 제정할 때 규정하여야 한다.
(50) 지금 산업재해 보험 및 신체장애자 재활 취직제도가 완벽하게 수립되지 못한 상황에서 산업재해로 일부분 노동능력을 상실한 종업원에 대하여는 근로계약 만료시에도 근로계약을 해제하지 못하며 원 단위에서 국가 관련 규정에 따라 계속 의료 등 대우를 제공해야 한다.
7) 집단계약
(51) 지금은 비국유기업과 현대기업제도 시범기업에서만 집단계약제를 실시하고 경험을 쌓은 다음 점차 범위를 넓히도록 해야 한다.
(52) 국유기업이 도급제를 실시하면서 체결한 “공동담보계약”은 그 내용이 집단계약 관련 노동법, 관련 법률, 법규, 규장제도의 규정에 부합할 경우에는 집단계약 수속규정에 따라 심사•등록 수속을 하고 그렇지 못할 경우에는 적극 조건을 창조하여 규범화한 집단계약에로 이행해야 한다.
3. 임 금
1) 최저임금
(53) 노동법에서의 “임금”이란 사용단위가 국가 관련 규정 또는 근로계약의 약정에 따라 직접 본 단위 근로자에게 지급하는 노동보수로서 일반적으로 시간급, 성과급, 상금, 수당, 보조비, 초과근무수당 및 특수상황에서 지급하는 임금 등을 포함한다. “임금”은 근로자의 노동수입의 주요 구성부분이다. 근로자의 하기 노동수입은 임금범위에 속하지 아니한다.
① 장례•무휼•구제비, 생계보조비, 계획출산 보조비 등 단위가 근로자에게 지급하는 사회 보험•복지비용.
② 사용단위가 근로자본인에게 지급하는 작업복, 해독제, 청량음료비 등 노동보호비용.
③ 국가 규정에 따라 노임총액에 설정하지 아니한 각종 노동보수 및 국가 규정에 따라 발급하는 창조발명상금, 국가 불꽃상금, 자연과학상금, 과학기술 진보상금, 합리적 건의 및 기술개진상금, 중화기능대상 등 기타 노동수입, 그리고 원고료, 강의료, 번역료 등.
(54) 노동법 제48조의 “최저임금”이란 근로자가 법정작업시간내에 정상적 근로의무를 이행한 전제하에서 그 근속단위가 지급하는 최저 노동보수를 말한다. 최저임금에는 초과근무 노임보수, 화폐로 지급하는 주택보조비와 사용단위가 지급하는 화식보조비, 제2교대 근무, 야간근무, 고온•저온•갱내•유독•유해 등 특수작업환경 및 조건하의 수당, 국가의 법률, 법규, 규정에 규정한 사회 보험복지 대우는 포함하지 아니한다.
(55) 노동법 제44조의 “근로자의 정상작업 시간임금”이란 근로자가 근로계약에 규정한 자기의 부서(직위)에 대응되는 임금을 말한다. 근로계약제 보급단계에 있는 당면 상황에서 상술한 규정에 따라 집행하는 데 확실히 어려움이 있는 사용단위에 대하여는 지방 또는 업종 노동부서가 노동부의 《〈임금지불 잠정규정〉관련 문제에 대한 보충규정》(勞部發 [1995] 226호)에서 규정한 총적 원칙에 위배되지 않는 전제하에서 과도방법을 제정할 수 있다.
(56) 당사자 쌍방이 근로계약에서 약정한, 근로자가 노동정액 또는 청부임무를 수행하지 못하는 상황에서는 사용단위가 근로자에게 최저임금기준보다 낮은 임금을 지급할 수 있다는 조항은 법률적 효력을 갖지 못한다.
(57) 근로자와 사용단위가 노동관계를 형성•수립한 후, 수습•숙지•견습 기간에 법정 작업시간 내에 정상적인 노동을 제공하였다면 소속 사용단위는 최저임금기준보다 낮지 않은 임금을 지급하여야 한다.
(58) 기업에서 정리해고한 종업원에 대하여 기업은 당지 정부의 관련 규정에 따라 생계비를 지급하여야 하며 생계비는 최저임금보다 적을 수 있다. 정리해고된 종업원이 재취직했을 경우 기업은 생계비 지급을 중지하여야 한다. 여성 종업원이 출산, 수유, 장기 병가로 정리해고 되었을 경우 그 법정 휴가기간에는 법에 따라 출산수당을 수령해야 하며 출산보험에 부보하지 아니한 기업은 계속 노임을 지급해야 한다.
(59) 종업원이 질환으로 또 산업재해로 치료하는 기간, 규정된 치료기간내에 기업은 관련 규정에 따라 병가임금 또는 질병구제비를 지급하여야 하며 병가임금 또는 질병구제비는 당지 최저임금기준보다 낮을 수 있다. 단 최저임금기준의 80%보다 낮아서는 아니된다.
2) 초과근무의 노임보수
(60) 매일 8시간, 매주 44시간 또는 40시간 기준 작업시간제를 실시하는 기업 및 비준을 받고 작업시간 종합계산제를 실시하는 기업은 노동법 규정에 따라 근로자의 초과근무 임금보수를 지급하여야 한다. 전체 종업원에 대하여 근로계약제를 실시하는 기업의 일반 관리자(규정시간제를 실시하지 아니하는 관리자는 제외)가 비준을 받고 초과근무했을 경우에는 초과근무 임금보수를 지급할 수 있다.
(61) 시간급임금제를 실시하는 근로자의 일급임금은 그 본인의 월임금 기준을 월 평균 작업일(매주 40시간 작업제를 실시할 경우에는 21.16일, 매주 44시간 작업제를 실시할 경우에는 23.33일)로 제하여 계산한다.
(62) 작업시간 종합계산제를 실시하는 기업 종업원의 작업일이 주휴일일 경우에는 정상적 작업에 속하며 작업일이 법정유가일일 경우에는 노동법 제44조 제3호 규정에 따라 종업원에게 임금보수를 지급해야 한다.
3) 기업의 임금지불정책
(63) 기업이 근로자의 임금을 깎거나 이유없이 체불할 경우 노동감찰부서는 노동법 제91조와 노동부의 《근로계약 위반 및 해제 경제보상방법》제3조, 《〈중화인민공화국 노동법〉행정처벌방법》제6조에 따라 처리하여야 한다.
(64) 경제난에 봉착한 기업이 노동부의 《임금지급 잠정규정》(勞部發[1994]489호)을 집행하는 데 확실히 어려움이 있을 경우에는 하기 규정에 따라 집행하여야 한다.
① 《국유기업의 종업원과 정년 퇴직•이직자의 기본 생활보장사업을 잘할 데 대한 통지》(國發[1993]76호)의 “기업이 임금을 지불하기 확실히 어려울 경우에는 종업들의 기본 생활비를 지급하여야 하며 구체기준은 각 지구, 각 부서가 실정에 비추어 확정한다”는 규정
② 《국유기업 유동자금 대출 관련 긴급통지》(銀傳[1994]34호)의 “지방정부의 재정보조를 통하여 기업주관부서에서 가능한한 일부분 자금을 내고 은행이 일부분 대출금을 내서 공동이 종업원의 기본생활과 사회의 안정을 보장해야 한다”는 규정
③ 《국유기업 유휴종업원 안치규정》(국무원령 제111호, 1993년 반포)의 “기업은 종업원들에게 일정기간 휴가를 주고 휴가기간에는 기업이 생계비를 지급한다”는 규정.
4. 작업시간과 휴가
1) 작업시간의 종합계산
(65) 비준을 받고 작업시간을 종합계산하는 사용단위는 각기 주•월•분기•연도 등을 주기로 작업시간을 종합계산할 수 있다. 그러나 그 일평균 작업시간과 주 평균 작업시간은 반드시 법정 기준작업시간과 기본상 같아야 한다.
(66) 시장경쟁 중에서 외계 요소의 영향으로 생산과정이 불균형한 기업의 부분적 종업원은 노동행정부서의 엄격한 심사를 받아 작업시간 종합계산제 방법을 참조하여 실시할 수 있다. 그러나 사용단위는 적절한 방식을 채택하여 종업원의 휴식, 휴가권리와 생산•작업 임무 수행을 보장해야 한다.
(67) 비준을 받고 비고정작업시간제를 실시하는 종업원은 노동법 제41조에 규정한 일 초과근무시간 기준과 월당 초과근무시간 기준의 제한을 받지 아니한다. 그러나 사용단위는 시차근무 등 적당한 작업 및 휴식 방식을 취하여 종업원의 휴식•휴가권리와 생산•작업 임무수행을 보장해야 한다.
(68) 기준 작업시간제를 실시하는 기업은 노동법 제41조 규정에 따라 초과근무시간을 엄격히 집행하여야 하지 초과 근무시간을 분기나 연도별로 종합계산해서는 아니된다.
(69) 중앙직속기업, 기업화관리를 실시하는 사업단위가 비고정 작업시간제, 작업시간 종합계산제 등 기타 작업 및 휴식 방법을 취할 경우에는 국무원 업종주관부서의 심사를 거쳐 국무원 노동행정부서의 비준을 받아야 한다. 지방업체가 비고정 작업시간제, 작업시간 종합계산제 등 기타 작업 및 휴식 방법을 취할 경우에는 성•자치구•직할시 인민정부 노동행정부서가 심사•비준 방법을 제정하고 국무원 노동행정부서에 보고하여 등록해야 한다.
2) 작업시간 연장
(70) 휴식일에 근로자의 작업을 배치할 경우 우선 동등한 시간의 휴식을 배치해야 하며 그렇지 못할 때는 노동법 제44조 제2호의 규정에 따라 초과근무 임금보수를 지급해야 한다. 법정휴가일(신정, 구정, 노동절, 국경절)에 근로자의 작업을 배치할 경우 노동법 제44조 제3호에 따라 근로자의 초과근무 임금보수를 지급해야 한다.
(71) 기업이 작업시간을 연장하는 절차는 협상하는 것이다(노동법 제42조와 《노동부의 〈종업원의 작업시간에 관한 국무원의 규정〉관철에 대한 실시방법》제7조의 규정은 제외). 기업에서 확실히 생산의 수요에 의하여 작업시간을 연장해야 할 경우에는 공회 및 근로자와 협상해야 한다. 협상 후 기업은 노동법이 한정한 시간에 따라 작업시간을 연장할 수 있다. 기업이 법률, 법규를 위반하고 근로자에게 작업시간 연장을 강요할 경우에 근로자는 거절할 권한이 있다. 이로하여 분규가 발생할 때에는 노동쟁의 처리기구에 제기하여 처리할 수 있다.
3) 휴 가
(72) 새 작업시간제를 실시한 후에도 기업 종업원의 원 연휴제는 계속 시행한다. 국무원에서 새로운 규정을 내오기 전까지 기업은 1991년 6월 5일부《종업원 휴가 문제 관련 중공중앙, 국무원의 통지》에 따라 종업원의 휴가를 배치할 수 있다.
5. 사회보험
(73) 기업이 파산한 경우 기업 파산 관련 국가규정에 따라 재산 청산 및 토지 양도소득에서 실지 수요에 따라 사회보험비와 종업원 재취업 안치비를 대체해야 한다. 대체한 양로보험비와 실업보험비는 당지 사회보험기금 취급기구와 노동부서 취업서비스기구에서 접수하여 정년 이직•퇴직자의 양로보험비와 실업자가 향유하는 보험비를 지급한다.
(74) 기업의 유휴종업원, 장기휴가를 맡은자, 장기병가를 맡은자, 외부 차출자, 노임을 받으면서 학교에 입학한자에 대하여는 규정에 따라 단위와 개인이 사회보험비를 납부하여야 하며 보험비 납부기간을 납부연한으로 계산한다.
(75) 사용단위에서 전체 종업원에 대해 근로계약제를 실시한 후 제도 이행과정에 원 직에서 원 간부(기술) 직에로 전환한 종업원이나 원 간부(기술)직에서 노동자직에로 전환한 종업원의 정년퇴직 연령과 조건은 현재 국가 규정에 따라 집행한다.
(76) 노동부의 《기업 종업원 질병 또는 비산업재해 의료기간 규정》(勞部發[1994]479호)과 노동부의 《〈기업종업원 질병 또는 비산업재해 의료기간 규정〉관철과 관련한 통지》(勞部發[1995]236호)에 근거하여 종업원이 질병에 걸리거나 비산업재해로 부상을 입은 경우에는 당사자의 실지 근속연한과 본 기업 근무연한에 따라 3～24개월의 의료기를 향유할 수 있다. 특수 질병(악성종양, 정신병, 중풍 등)에 걸린 종업원으로서 24개월 내에 완치될 수 없을 경우에는 기업과 당지 노동부서의 동의를 받아 의료기간을 적당히 연장할 수 있다.
(77) 산업재해 근로자에 대한 대우는, 국가에서 새로운 산업재해 보험법률이나 행정법규를 공표하기 전까지는 각 기업에서 《노동보험조례》 및 관련 정책규정을 집행해야 하며 당지 정부에서 산업재해 보험개혁을 실시했을 경우에는 당지의 새 규정을 적용해야 한다. 개인 경제조직 근로자의 산업재해보험은 기업 종업원에 대한 규정을 참조하여 집행하여야 한다. 국가기관, 사업조직, 사회단체 근로자의 산업재해보험은 지방인민정부의 산업재해보험 개혁범위에 들었을 경우 지방정부의 규정을 적용하여야 한다.
(78) 근로자가 직업병에 걸렸을 경우 1987년에 위생보건부 등 부서에서 공표한《직업병 범위 및 직업병환자 처리방법에 대한 규정》과 별첨한 “직업병 명세표”([87]衛防제60호)에 따라 처리하여야 한다. 즉 직업병 진찰기구에서 확진하여 《직업병 진단증명서》를 발급하고 노동행정부서에서 그에 근거하여 산업재해를 인정함과 아울러 사용단위 또는 사회보험기금 취급기구에 통지를 내여 관련 산업재해 대우를 받게 한다. 산업재해를 입은 근로자에 대하여는 노동행정부서에서 기업의 산업재해 사고보고서와 당사자의 신청에 근거하여 산업재해를 인정하고 사회보험기금 취급기구 또는 사용단위에서 산업재해 관련 대우를 제공한다. 직업병 또는 산업재해로 인한 신체장애자에 대하여는 당지 노동감정위원회에서 노동부의 《종업원 산업재해 및 직업병에 따른 신체장애 정도 감정기준》(勞險發[1992]6호)에 따라 장애 등급 및 간호의뢰정도를 평가한다. 노동감정위원회는 의학적 검사와 진찰 결과를 기술적 의거로 하여 신체 장애등급 및 간호의뢰정도에 대한 결론을 내린다.
(79) 근로자가 산업재해를 입었거나 직업병에 걸렸을 경우 사용단위는 국가와 지방정부 규정에 따라 산업재해보고서 또는 직업병진찰기구의 확진을 받아 직업병보고서를 작성하여야 한다. 사용단위와 근로자는 규정에 따라 당지 노동행정부서에 보고할 권한이 있다. 사용단위가 산업재해 또는 직업병을 감추거나 보고하지 않을 경우 공회와 근로자가 노동행정부서에 보고할 수 있다. 노동행정부서의 확인을 받은 후 사용단위 또는 사회보험기금 취급기구는 산업재해 보험대우를 보완해야 한다.
(80) 근로자가 산업재해 또는 직업병에 대한 노동행정부서의 확인의견에 불복할 경우 법에 따라 행정재의 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
(81) 직업병 또는 산업재해를 인정받은 후 근로자가 신체장애등급 및 간호의뢰정도에 대한 노동감정위원회의 감정결론에 불복할 경우 법에 따라 행정재의 또는 행정소송을 제기할 수 있다. 노동능력 감정결론의 의거로 되는 의학적 검사•진찰 결과에 대하여 이의가 있을 경우 재진찰을 요구할 수 있으며 재진찰 절차는 각 성•자치구•직할시 노동감정위원회가 규정한다.
6. 노동 쟁의
(82) 사용단위와 근로자간에 노동 쟁의가 발생한 경우 근로계약 체결여부를 막론하고 사실상 노동관계가 존재하고 노동법의 적용범위와 《중화인민공화국 기업 노동 쟁의 처리조례》의 수리범위에 부합하기만 하면 노동쟁의중재위원회는 그를 수리해야 한다.
(83) 근로계약의 감정•인증은 노동행정부서가 근로계약의 진실성과 합법성을 검사•증명하는 행정감독조치로서 특히 근로계약제를 전면적으로 실시하는 초기에 필요하다. 노동행정부서는 사용단위와 근로자가 근로계약의 감정•인증을 진행하도록 권장하고 제창한다. 노동쟁의중재위원회는 근로계약의 감증•인증을 거치지 않았다는 이유로 관련 노동쟁의 사건을 수리하지 않아서는 아니된다.
(84) 국가기관, 사업조직, 사회단체와 본 단위의 노동자 및 기타 근로계약 관계를 수립한 근로자 간에, 개인공상업자와 직원, 학도공 간에, 그리고 군대, 무장경찰부대의 사업조직, 기업과 그 비군적종업원 간에 발생한 노동쟁의는 노동쟁의 수리범위에 부합되기만 하면 노동쟁의중재위원회는 수리하여야 한다.
(85) “노동쟁의 발생일” 이란 당사자가 그의 권리가 침해당한 것을 알았거나 알아야 할 날자를 말한다.
(86) 《중화인민공화국 상업은행법》에 근거하여 상업은행은 기업법인이다. 상업은행과 그 종업원에게는 《노동법》, 《중화인민공화국 기업 노동쟁의 처리조례》등 노동 법률, 법규, 규정을 적용한다. 상업은행과 그 종업원 간의 쟁의가 노동쟁의에 속하고 수리범위에 속하기만 하면 노동쟁의중재위원회는 수리하여야 한다.
(87) 노동법 제25조 제3호의 “막대한 손실”은 기업내부로 규정해야지 전국적으로 통일된 해석을 하기는 어렵다. 사용단위가 이를 이유로 근로계약을 해제함으로써 근로자와 노동쟁의가 발생하여 당사자가 노동쟁의중재위원회에 중재를 신청한 경우 노동쟁의중재위원회는 기업의 유형, 규모, 손해정도 등 상황에 근거하여 기업이 규정한 “막대한 손실”을 인정한다.
(88) 노동감찰은 노동법이 부여한 노동행정부서의 직책이고 노동쟁의 중재는 노동법이 각급 노동쟁의중재위원회에 부여한 기능이다. 사용단위는 노동감찰기구나 노동쟁의중재위원회를 설립하지 못하며 노동행정부서 노동감찰기구의 파출기구나 노동쟁의중재위원회의 파출기구도 설립하지 못한다.
(89) 노동쟁의 당사자가 기업노동쟁의조정위원회에 조정을 신청하는 경우 당사자의 신청일로부터 중재신청시효는 중지되며 기업노동쟁의조정위원회는 30일내에 조정을 결속지어야 한다. 즉 종지기간은 최고 30일을 초과하지 못한다. 당사자의 신소시효는 조정 결속일로부터 계속 계산한다. 조정이 30일을 초과했을 경우에는 30일 후의 제1일부터 신소시효를 계속 계산한다.
(90) 노동쟁의중재위원회의 사무기구는 수리하지 아니한 중재신청에 대하여 매건마다 중재위원회에 보고하고 상황을 설명해야 한다. 중재위원회가 수리해야 한다고 인정할 경우에는 즉시 당사자에게 통지하여야 한다. 당사자가 신청해서부터 수리하는 기간은 시효 중지로 간주해야 한다.
7. 법률책임
(91) 노동법 제91조의 함의는 다음과 같다. 사용단위가 본 조에 규정한 앞3호의 침권행위 중 하나를 행했을 경우 노동행정부서는 사용단위에 근로자의 노임보수와 경제보상을 지급할 것을 명함과 아울러 배상금 지급을 명할 수 있다. 만약 사용단위가 본 조에 규정한 제4호의 침권행위를 행했을 경우 즉 근로계약을 해제하고 법에 따라 근로자에게 경제보상을 지급하지 않았을 경우 노임보수 지급문제가 존재하지 않으므로 노동행정부서는 사용단위에 근로자의 경제보상만 지불할 것을 명하고 배상금 지급도 명할 수 있다.
(92) 사용단위가 하기 행위중 하나를 행했을 경우에는 노동법 제101조의 “이유없이 저지한”행위로 인정하여야 한다.
① 노동감독검사직원이 사용단위 내부(노동현장 포함)에 들어가 감독검사하지 못하도록 저지한 행위
② 사건의 진상을 숨기고 거짓증거를 제시하거나 증거를 은닉•소멸한 행위
③ 관련 자료 제공을 거부한 행위
④ 노동행정부서가 제출한 문제에 대하여 규정된 일시와 지점에서의 해석과 설명을 거부한 행위
⑤ 법률•법규•규정에 규정한 기타 행위.
8. 법률 적용
(93) 노동부, 대외무역경제합작부의 《외국투자기업 노동관리규정》(勞部發[1994]246호)과 노동부의 《근로계약 위반, 해제 경제보상방법》(勞部發[1994]481호)의 근로계약 해제 관련 경제보상 규정은 일치하다. 246호문건의 “생계보조비”는 노동법 제28조에서 말하는 경제보상에 대한 구체화이고 481호 문건중의 “경제보상금”과 동일한 개념으로 간주해야 한다.
(94) 노동부, 대외무역경제합작부의 《외국투자기업 노동관리규정》(勞部發[1994]246호)과 노동부의 《〈중화인민공화국 노동법〉위반 행정처벌방법》(勞部發[1994]532호)중 기업이 종업원에게 당지 최저임금기준보다 낮은 임금을 지급한 경우의 배상금기준, 작업시간 연장에 대한 벌금기준, 노동감찰직원의 감독검사권 행사를 저지한 데 대한 벌금기준 등의 규정이 일치하지 않으므로 동등한 효력을 갖는 법률규범에서 낡은 법보다 새법을 우선 집행한다는 원칙에 따라 노동부의 勞部發[1994]532호의 규정을 집행해야 한다.
(95) 노동부의 《기업 최저임금규정》(勞部發[1993]333호)과 노동부의 《〈중화인민공화국 노동법〉위반 행정처벌방법》(勞部發 [1994] 532호)중 임금 체불 및 국가최저임금기준보다 낮게 지급하는데 대한 배상금기준이 일치하지 않으므로 노동부의 勞部發 [1994] 532호 규정에 따라 집행하여야 한다.
(96) 노동부의 《〈중화인민공화국 노동법〉위반 행정처벌방법》(勞部發 [1994] 532호)은 행정처벌행위와 처벌기준을 규정하지 않았으므로 기타 노동행정규정이나 지방정부의 규정이 있을 때는 관련 규정을 적용하여야 한다.
(97) 노동법을 위반한 사용단위에 대하여 노동행정부서는 노동법률, 법규, 규정에 따라 처리할 권한이 있다. 사용단위가 노동행정부서의 행정처벌 결정에 불복하면서 법정기한내에 제소나 재의를 신청하지 않고 행정처벌결정을 집행하지 않을 경우 노동행정부서는 행정소송법 제66조에 근거하여 인민법원에 강제 집행을 신청할 수 있다. 노동행정부서가 법에 따라 인민법원에 강제집행을 신청할 때에는 집행신청서와 그 근거가 되는 법률문서, 기타 제출하여야 할 자료를 제출하여야 한다.
(98) 법률•법규•규정 및 기타 규범문건 적용시에는 하기 원칙에 따라야 한다.
① 법률의 효력이 행정법규나 지방법규보다 더 높다. 행정법규나 지방법규의 효력이 부서의 규정이나 지방정부의 규정보다 높다. 부서의 규정이나 지방정부의 규정의 효력이 기타 규범문건보다 높다.
② 동등한 효력을 가진 문건을 적용할 경우 낡은 법률에 비해 새 법률이 우위이고 낡은 법규에 비해 새 법규가 우위이며 낡은 규정에 비해 새 규정이 우위이고 낡은 규범문건에 비해 새 규범문건이 우위이다.
(99) 《법규•규정 등록규정》(국무원령 제48호, 1990년 반포)에 따르면 “지방인민정부 규정과 국무원 부서 규정 간에, 또는 국무원 부서 규정 상호간에 모순될 경우에는 국무원 법제국이 조정하고 조정이 이루어지지 않을 경우에는 국무원 법제국이 의견을 내놓고 국무원에 보고하여 결정하게 한다”. 지방 노동행정부서가 노동부의 규정과 국무원 기타 부서의 규정 또는 지방정부의 규정이 모순됨을 발견했을 경우에는 상황을 노동부에 보고하고 노동부가 국무원 법제국에 보고하여 조정 또는 결정하게 할 수 있다.
(100) 지방 또는 업종 노동부서가 노동부의 규정지간에, 기타 규범문건지간에 또는 규정과 기타 규범문건 지간에 모순을 발견했을 경우에는 일반적으로 “낡은 문건에 비해 새 문건이 우위”라는 원칙을 적용함과 동시에 노동부의 지시를 요청하여야 한다.
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