《노동쟁의 중재조정법》, 《노동계약법》 적용 문제에 대한 지도의견
광동성 고급인민법원, 광동성 노동쟁의 중재위원회
2008년 7월 7일
노동쟁의 사건을 시의적절하고 공정하게 처리하기 위하여, 《중화인민공화국 노동쟁의 조정중재법》(이하 노동쟁의 조정중재법이라 함), 《중화인민공화국 노동계약법》(이하 노동계약법이라 함) 등 관련 규정에 근거하여, 아울러 광동성의 실제상황에 결부시켜 아래의 지도의견을 내 놓는다.
제1조 인민법원, 노동쟁의중재위원회에서 노동쟁의 사건을 처리할 때 노동자와 사용단위의 합법적 권익을 평등하게 보호하고, 노동중재 자원을 충분하게 활용하고, 재판자원을 합리적으로 배치하고, 합법 ․ 공정 ․ 시의적절하고, 법을 소급 적용하지 아니하며, 법적 효과와 사회적 효과를 유기적으로 결부시키는 등 원칙을 준수해야 한다.
제2조 아래의 쟁의는 노동쟁의로 처리해야 한다.
(1) 노동자와 사용단위 간에 양로보험의 납부연한으로 발생한 쟁의
(2) 사용단위에서 사회보험비를 납부하지 않아 노동자가 손실을 보았다는 이유로 사용단위에 산재, 실업, 출산, 의료대우 및 배상금의 지급을 요구하는 경우
(3) 사용단위에서 사회보험비를 납부하는 임금기준을 낮추어 노동자가 손실을 보았다는 이유로 사용단위에 산업재해 손실을 부담할 것을 요구하는 경우.
제3조 노동자와 사용단위 간에 주택적립금으로 발생한 쟁의는 노동쟁의로 간주하지 아니한다.
제4조 인민법원이 파산신청을 수리한 후 노동자가 관재인이 작성한 임금, 경제보상금, 의료비용 등 노동채권리스트에 대해 이의를 제기했으나 관재인이 그를 시정하지 아니할 경우 노동자는 직접 파산신청을 수리한 인민법원에 소를 제기할 수 있다. 중급법원이 파산신청을 수리한 경우에는 기층 인민법원을 지정하여 상기 사건을 심리하게 할 수 있다.
제5조 노동자와 합법적 경영자격을 갖추지 못한 사용단위간의 노동관계로 인해 쟁의가 발생한 경우에는 당해 단위나 출자인을 당사자로 할 수 있다. 합법적 경영자격을 갖추지 못한 사용단위가 타인의 영업집조를 차용하여 경영한 경우에는 영업집조를 빌려준 일방을 당사자로 해야 한다.
건설공사 시공과정에서 실제 시공자로 되는 자연인과 그가 불법 고용한 노동자 간에 쟁의가 발생하여 노동자가 중재를 신청하거나 소를 제기한 경우에는 노동자 고용 주체자격을 가진 발주자를 중재 대상자나 피고로 해야 하며, 아울러 사안의 실제 상황에 비추어 시공 자연인, 하청업자, 불법 재도급자를 중재 대상자나 피고, 제3자로 할 수 있다.
제6조 기한이 지나도 노동쟁의중재위원회에서 수리 결정을 내리지 않아 노동자가 직접 인민법원에 소를 제기할 경우에는 인민법원에 노동쟁의중재위원회의 신청서류 접수 증빙 또는 아직 수리되지 않았다는 증명을 제출해야 한다.
기한이 지나도 노동쟁의중재위원회에서 중재재결을 내리지 않아 당사자가 직접 인민법원에 소를 제기한 경우, 인민법원은 심사를 거쳐 감정, 송달 지연, 관할 이송, 사건 심리시간의 변경 및 산업재해 재심의, 소송, 장애평가결론 대기 등 중지사유가 존재하지 않는다면 마땅히 이를 수리해야 한다. 인민법원은 심사 시 노동쟁의중재위원회의 《수리통지서》와 아직 재결하지 않았다는 증명을 제시하도록 노동자에게 요구할 수 있다.
인민법원이 노동자의 신청을 수리하기로 결정한 경우에는 수리한 날로부터 5일 내에 노동쟁의중재위원회에 관련 사건의 중재를 종결지을 것을 서면으로 통지해야 한다.
제7조 《노동쟁의 조정중재법》에서 규정한 “3일”, “5일”은 모두 근무일을 의미한다.
제8조 노동자가 《노동계약법》 제30조 제2항과 《노동쟁의 조정중재법》 제16조의 규정에 근거하여 인민법원에 지불 령을 신청하는 경우에는 《민사소송법》 제17장의 규정에 부합되어야 한다.
인민법원이 독촉절차를 종결짓기로 재정한 후 노동자는 먼저 노동쟁의 건에 대하여 노동쟁의중재위원회에 중재를 신청해야 한다.
제9조 《노동쟁의 조정중재법》 제47조를 아래와 같이 해석한다.
(1) 노동자가 노동보수, 산재의료비, 경제보상금 또는 배상금을 소구함에 있어서 그 중재청구가 한 개 이상의 항목과 관련되고 항목별 계산금액이 당지 최저임금기준의 12개월 금액을 초과하지 아니할 경우 그 중재재결은 종국적 재결로 된다.
(2) 노동자가 국가의 법정기준에 따라 근무시간, 휴게휴가 대우를 적용할 것을 요구하거나 노동자와 사용단위 간에 이 의견 제2조에서 규정한 사회보장 쟁의가 발생한 경우 그 중재재결은 종국적 재결로 된다.
신청인의 중재 청구가 동시에 종국적 재결과 비 종국적 재결 사항과 관련되는 경우 노동쟁의중재위원회는 중재 종국적 재결과 비 종국적 재결 사항을 별도로 재결해야 한다.
제10조 노동자가 종국적 재결에 기하여 기층인민법원에 소를 제기하고, 사용단위가 《노동쟁의 조정중재법》 제49조의 규정에 따라 중급인민법원에 중재재결을 취소할 것을 신청한 경우 중급인민법원은 그 신청을 거부해야 한다. 이미 수리했을 경우에는 소송을 종결시켜야 한다. 기층인민법원은 사건을 심리할 때 사용단위의 항변을 함께 처리해야 한다.
노동자가 소를 제기한 후 취하하거나 소송기간이 지나서 소가 기각당한 경우 사용단위는 재정서를 받은 날로부터 30일 내에 노동쟁의중재위원회의 소재지 중급인민법원에 그 중재재결의 취소를 신청할 수 있다.
중급인민법원이 사용단위의 중재재결 취소 신청을 수리한 후, 또는 기층인민법원이 종국적 재결에 대한 노동자의 불복 사건을 수리한 후에는 개정 심리하기 전에 노동자의 중재 취소에 대한 소 또는 종국적 재결에 불복하는 소의 존재여부를 심사함으로써 2급 법원에서 유관 사건에 대해 조율과 의사소통을 하는데 편의를 제공해야 한다.
제11조 노동쟁의 중재과정에서 사용단위가 재산 은닉, 전이 등 상황이 발생할 수 있는 경우 노동자는 노동쟁의중재위원회의 <수리통지서>를 지참하고 사용단위 소재지 인민법원에 재산보전을 신청할 수 있다.
노동자의 신청이 《민사소송법》 제93조의 규정에 부합되는 경우 인민법원은 법에 따라 재산을 보전하기로 재정해야 한다. 노동자가 중재재결이 발효하거나 인민법원의 판결이 효력을 발생한 후 3개월 내에 인민법원에 강제 집행을 신청하지 아니하여 사용단위가 보전조치를 해제할 것을 요구한 경우 인민법원은 마땅히 보전조치를 해제해야 한다. 노동자가 확실히 경제상 곤란으로 재산담보를 제공할 수 없는 경우에는 보증인의 담보를 제공할 수 있다.
제12조 노동쟁의중재위원회가 《노동쟁의 조정중재법》 제44조의 규정에 따라 선행 집행재결을 집행 대상자 소재지 또는 재산 소재지의 기층인민법원에 이송하여 집행하게 하는 경우에는 인민법원에 아래의 서류를 제공해야 한다.
(1) 집행 이송서류(서류에는 사건 양 당사자의 연락전화와 주소를 명시)
(2) 집행 재결서
(3) 재결서의 송달증명.
제13조 인민법원은 사용단위의 중재취소 신청의 적법여부를 심사하는 기간에 효력을 발생하는 중재재결의 집행을 정지하지 아니할 수 있다.
사용단위가 인민법원에 제출한 중재재결 취소 신청이 기각을 당한 후 집행절차에서 같은 이유로 집행을 거부할 것을 신청하였을 경우 인민법원은 이를 지지하지 아니한다.
제14조 중재재결의 취소, 중재재결 집행 사건의 심리에 필요한 경우 인민법원은 원 재결을 내린 노동쟁의중재위원회에 사건서류의 열람을 요구할 수 있다. 인민법원의 열람공문을 받은 후 노동쟁의중재위원회는 마땅히 5일 근무일 내에 해당 사건서류를 제공해야 한다.
인민법원이 상기 사건을 처리 시에 내린 재정은 마땅히 원심 노동쟁의중재위원회에 송부해야 한다.
제15조 사용단위가 노동자의 산재보험비를 납부하지 않아 노동자가 사용단위에서 그의 산재대우를 부담할 것을 요구하였으나 노동행정부서의 산재인정서를 제출하지 못하는 경우 노동쟁의중재위원회는 이를 지지하지 아니하며, 인민법원은 그 소를 기각해야 한다. 다만 아래의 상황은 예외이다.
(1) 사용단위가 산재 구성에 이의가 없는 경우
(2) 불법 사용단위와 불법 사용 사상인원 간에 배상문제로 쟁의가 발생한 경우.
제16조 2008년 5월 1일 후에 수리한 노동쟁의 사건은 《노동쟁의 조정중재법》을 적용한다. 다만 2008년 5월 1일 전에 발생한 노동쟁의 사건과 관련한 중재시효와 기소권의 규정은 여전히 《노동법》을 적용한다.
제17조 사용단위가 법정 퇴직연한에 도달했으나 양로보험대우 또는 퇴직금대우를 받지 않는 인원을 고용함에 있어서 양자 간에 형성된 사용관계는 노동관계로 처리할 수 있다.
사용단위가 양로보험대우 또는 퇴직금 대우를 받고 있는 인원을 고용함에 있어서 양자 간에 형성된 사용관계는 고용관계로 처리해야 한다.
제18조 외국인, 홍콩 ․ 마카오 ․ 대만지역 거주민이 중국 내륙에서의 취업으로 형성된 사용관계는 노동관계로 처리해야 한다. 외국인, 홍콩 ․ 마카오 ․ 대만지역 거주민이 법에 따라 《외국인 취업증》, 《대만 ․ 홍콩 ․ 마카오인원 취업증》을 수령하지 아니한 경우 그 노동계약은 무효 노동계약으로 인정해야 한다. 외국인, 홍콩 ․ 마카오 ․ 대만지역 거주민이 이미 용역을 제공했을 경우 사용단위는 계약상의 약정을 참조하여 노동보수를 지급해야 한다.
제19조 외국기업 상주대표기구, 홍콩 ․ 마카오 ․ 대만지역 기업이 섭외취업서비스단위를 통하지 않고 직접 중국 직원을 채용한 경우 그 사용관계는 고용관계로 인정해야 한다.
제20조 사용단위가 《노동계약법》을 시행하기 전에 제정한 규장제도가 비록 《노동계약법》 제4조 제2항에서 규정한 민주적 절차를 거치지 않았으나 그에 법률, 행정법규 및 정책의 규정을 위반한 내용이 없는 경우, 또한 이미 노동자에게 공시 또는 고지를 했을 경우에는 사용단위의 노무관리 의거로 할 수 있다.
《노동계약법》을 시행한 후 사용단위가 노동자의 직접적인 이익과 관계되는 규장제도나 중대 사항을 제정, 수정 시 《노동계약법》 제4조 제2항에서 규정한 민주적 절차를 거치지 아니한 경우에는 원칙상 사용단위의 노무관리 의거로 될 수 없다. 다만 규장제도 또는 중대 사항의 내용이 법률, 행정법규 및 정책의 규정에 어긋나지 않고 명확한 불합리 상황이 존재하지 아니함과 아울러 이미 노동자에게 공시 또는 고지를 했으며, 노동자가 그에 대한 이의를 표시하지 아니한 경우에는 노동중재와 인민법원의 재판의 의거로 될 수 있다.
제21조 사용일로부터 1개월 내에 노동자와 사용단위 간에 노동계약 사항에 대한 협상 일치를 달성하지 못하여 사용단위가 노동관계를 종료하기로 한 경우에는 경제보상금을 지급하지 아니할 수 있다.
사용일로부터 1개월 이상, 1년 미만에 사용단위가 충분한 증거를 제시하여 노동자와 노동계약을 체결하지 못한 원인이 전적으로 노동자에게 있음과 아울러 사용단위의 무책임을 증명할 수 있는 경우 사용단위는 2배의 임금을 지급하지 아니할 수 있다. 다만, 사용단위가 노동관계를 종료하는 경우 반드시 경제보상금을 지급해야 한다.
제22조 사용단위가 악의적으로 《노동계약법》 제14조에서 규정한 아래의 행위를 행한 경우에는 무효행위로 인정해야 하며, 노동자의 근무연한과 고정기한의 노동계약 체결 횟수는 연속 계산해야 한다.
(1) 노동자의 “근무연한을 0”으로 초기화하기 위해 노동자를 강요하여 사직시킨 후 다시 그와 노동관계를 체결한 경우
(2) 관련기업의 설립을 통해 노동자와 노동계약을 체결할 때 사용단위 명칭을 번갈아 변경하는 경우
(3) 불법 노무파견
(4) 신의성실과 공정원칙을 위반한 기타의 기피행위.
《노동계약법》을 시행하기 전에 사용단위가 이미 국가와 성 정부의 주업과 부업 분리, 부업재편, 열세기업의 퇴출 및 유휴인원의 안치 등 관련 규정에 따라 노동계약 해지 수속을 처리함과 아울러 법에 따라 경제보상금을 지급한 경우 그 근무연한은 연속 계산하지 아니한다.
제23조 사용단위의 명칭, 법정대표자, 주요책임자 또는 투자자의 변경은 노동계약의 이행에 영향을 미치지 아니하며, 노동자의 근무연한은 연속 계산된다. 노동자가 노동관계를 해지함과 아울러 사용단위(투자자)에 경제보상금의 지급을 요구하는 경우에는 이를 지지해야 한다.
제24조 《노동계약법》을 시행하기 전에 사용단위가 당지에서 규정한 보험종류에 따라 사회보험비를 납부하지 않아 노동자가 그것을 이유로 노동계약을 해지할 것과 경제보상금을 지급할 것을 청구한 경우에는 이를 지지하지 아니한다.
《노동계약법》을 시행한 후 사용단위가 당지에서 규정한 보험종류에 따라 그의 사회보험관계를 처리하지 않아 노동자가 그것을 이유로 노동계약을 해지할 것과 경제보상금을 지급할 것을 청구한 경우에는 이를 지지해야 한다. 다만 경제보상금의 지급 연한은 2008년 1월 1일부터 기산된다. 사용단위가 사회보험비를 전액 납부하지 않았거나 체납하여 노동자가 그것을 이유로 노동계약을 해제할 것과 경제보상금을 지급할 것을 청구한 경우에는 이를 지지하지 아니한다.
제25조 《노동계약법》을 시행하기 전에 사용단위가 노동보수를 제때에 전액 지급하지 않아 노동자가 그것을 이유로 노동계약을 해지할 것과 경제보상금을 지급할 것을 청구한 경우 이를 지지하지 아니한다. 다만 최고인민법원의 《노동쟁의 심리 적용법률 몇 가지 문제에 대한 해석》 제15조에서 규정한 상황은 예외이다.
《노동계약법》을 시행한 후 사용단위가 노동보수를 제때에 전액 지급하지 않아 노동자가 그것을 이유로 노동계약을 해지할 것과 경제보상금을 지급할 것을 요구한 경우에는 이를 지지해야 한다.
제26조 사용단위와 노동자 간에 경업제한을 약정했을 경우에는 경업제한기간 내에 법에 따라 노동자에게 경제보상금을 지급해야 한다. 사용단위가 약정에 따라 경제보상금을 지급하지 아니한 경우 노동자는 사용단위에 경업제한 합의서를 이행할 것을 요구할 수 있다. 업무의 인수인계를 완료할 때까지 사용단위가 노동자에게 경제보상금을 지급하지 아니한 경우 노동자에 대한 경업제한 조항은 구속력을 상실한다.
사용단위가 경업제한 조항에서 약정한 위약금이 실제 손실보다 과분하게 높을 경우 인민법원, 노동쟁의중재위원회는 노동자의 청구에 근거하여 위약금액을 적절하게 조정할 수 있다.
제27조 사용단위와 노동자 간에 비록 실지 지급하는 임금에 잔업수당이 포함되는 가에 대해 서면으로 약정하지 않았지만 사용단위가 이미 지급한 임금에 정상 근로시간 임금과 잔업수당이 포함되었음을 증명할 수 있는 경우에는 사용단위가 지급한 임금에 잔업수당이 포함된 것으로 인정할 수 있다. 다만 환산후의 정상 근로시간의 임금이 당지 최저임금기준보다 낮은 경우는 예외이다.
제28조 노동자의 정상 근로시간 임금은 그 잔업임금을 계산하는 기수로 된다. 사용단위와 노동자 간에 상금, 수당, 보조금 등 항목이 정상 근로시간 임금에 속하지 않는다고 약정한 경우에는 그 약정에 따른다. 단 약정한 정상 근로시간 임금이 당지 최저임금기준보다 낮은 경우는 예외이다.
제29조 노동자가 잔업수당을 지급할 것을 주장하고 사용단위에서는 잔업을 부인하는 경우 사용단위는 노동자가 잔업을 하지 않은 사실에 대한 입증 책임을 가진다. 사용단위가 노동자가 확인한 전자출근기록부로 노동자가 잔업을 하지 않았음을 증명하는 경우 사용단위의 전자출근기록부를 근거로 간주할 수 있다.
노동자가 2년전의 잔업수당을 소구하는 경우에는 원칙상 노동자가 입증 책임을 가진다. 2년 초과부분의 잔업수당 금액을 확인하기 어려운 경우 2년 초과부분의 잔업임금에 대한 소구청구는 일반적으로 보장을 받을 수 없다.
제30조 《노동계약법》을 실시한 후 사용단위가 법을 어기고 노동계약을 해지하거나 종료시킨 후 노동자가 노동계약을 계속 이행할 것을 주장하지 않거나 노동계약을 더 이상 이행할 수 없는 경우 사용단위는 《노동계약법》의 규정에 따라 노동자에게 배상금을 지급해야 한다. 다만 별도로 경제보상금을 지급할 필요는 없다. 동 배상금의 계산기한은 2008년 1월 1일부터 기산되며, 그 전의 근무연한의 배상금은 《노동법》의 규정에 따라 계산한다.
사용단위가 사용일로부터 1개월 내에 노동계약을 체결하지 아니하여 노동자에게 매월 2배의 임금을 지급하는 경우, 그중 추가 지급한 1배의 임금은 경제보상금 또는 배상금의 계산기수에 넣지 아니한다.
제31조 이 의견을 발부한 날로부터 전 성 각급 인민법원, 노동쟁의중재위원회는 참조하여 집행한다. 이 의견을 시행하기 전에 발부한 관련 지도의견이 이 의견의 규정과 일치하지 아니한 경우에는 이 의견의 규정에 준한다. 법률, 법규, 사법해석에 새로운 규정이 있는 경우에는 그 법률, 법규, 사법해석의 규정에 따라 집행한다.
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